Após três horas e meia de debate, ministros fizeram intervalo para almoço. Ponto central é se depoimentos coletados pelo relator Herman Benjamin serão considerados como prova
É impossível fixar alimentos em valor ilíquido, pois a ausência de montante definido impede que a parte vencedora busque a satisfação de seu direito. Esse foi o entendimento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao reformar decisão que fixou o valor de pensão alimentícia em 30% dos rendimentos de um homem que ficou desempregado.
Em ação de alimentos, a sentença ilíquida impede que a parte vencedora busque a satisfação de seu direito.
A ação discutia a revisão de pensão de R$ 3 mil. O Tribunal de Justiça do Paraná reduziu o valor para 30% dos rendimentos do autor da ação, “de acordo com o que ficar comprovado no curso do processo, uma vez que o alimentante não é assalariado”.
No STJ, o relator do caso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, entendeu que a sentença ilíquida deve ser evitada por ferir os princípios da efetividade e da celeridade do processo, uma vez que não permite que a parte vencedora da demanda busque desde logo a satisfação de seu direito, sem a demora do procedimento de liquidação da sentença.
“No âmbito da ação de alimentos, a exigência de sentença líquida toma dimensão ainda maior, tendo em vista a necessidade premente do alimentando”, destacou o ministro. A turma, por unanimidade, fixou alimentos provisórios no valor de dois salários mínimos, com ressalva da possibilidade de revisão para outro valor pelas instâncias de origem. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 30 de agosto de 2017
Uma empresa de saúde ocupacional que não concedeu intervalos de amamentação a uma técnica de enfermagem terá que pagar como horas extras o período correspondente a esses intervalos. A decisão é da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que ressaltou que o direito ao intervalo não requer comprovação de necessidade de continuar a amamentação após o fim da licença maternidade.
O intervalo para amamentar o filho está previsto no artigo 396 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Segundo a norma, a mulher tem direito a dois intervalos de meia hora cada para amamentar seus filhos, até que completem seis meses de idade.
Em primeira e segunda instâncias, o pedido da técnica de enfermagem havia sido negado pela Justiça do Trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), entendeu que, ao emendar a licença-gestante com férias, ela ficou afastada por quase cinco dos seis meses previstos na lei para a amamentação.
Assim como o juízo de primeiro grau, o TRT-12 concluiu que ela deveria ter demonstrado a necessidade de continuar amamentando, pois o direito ao intervalo estaria condicionado a essa necessidade.
No recurso ao TST, a técnica alegou que o artigo 396 da CLT não exige a comprovação da necessidade de amamentação durante os primeiros seis meses após o nascimento, tratando-se, assim, de um “direito incondicionado”. Segundo sua argumentação, a necessidade só deve ser demonstrada no caso de dilatação desse período, quando a saúde do filho o exigir.
O relator do recurso, ministro Walmir Oliveira da Costa, assinalou que, de fato, a norma não condiciona o direito à demonstração da necessidade de continuar amamentando após o retorno da mãe ao trabalho. “A amamentação abrange o ato de alimentar o recém-nascido, propiciando-lhe um desenvolvimento saudável”, afirmou.
Segundo o ministro, a regra que garante o intervalo é norma de ordem pública, e sua aplicação é irrestrita e incondicional, com a finalidade de assegurar a proteção à maternidade e à infância. Por isso, ministro, a jurisprudência do TST vem firmando entendimento de que a não concessão assegura à empregada o direito ao pagamento desse tempo como horas extras, por aplicação analógica do artigo 71, parágrafo 4º, da CLT.
Assim, o colegiado condenou a empresa a pagar uma hora extra diária, desde o retorno da empregada ao trabalho até a data em que o seu filho completou seis meses de idade. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
Fonte: Conjur (www.conjur.com.br/2017-set-05/mae-nao-provar-necessidade-pausa-amamentar)
RR-689200-82.2008.5.12.0016
O atendimento prioritário a advogados em agências do INSS foi restabelecido pela Justiça Federal. A medida tinha sido concedida liminarmente em 2015, mas foi suspensa por embargos de declaração apresentados pelo INSS.
O Conselho Federal da OAB ingressou com Ação Civil Pública contra o INSS alegando desrespeito a prerrogativas da advocacia após receber reclamações de advogados em relação ao atendimento nas agências do Instituto. A liminar garante atendimento sem agendamento prévio, em local próprio e independente de distribuição de senhas, durante o horário de expediente.
A decisão, que deve ser aplicada em até 30 dias, obriga o INSS a aceitar que os advogados protocolizem mais de um benefício por atendimento. Também impede o órgão de exigir retirada de senha para protocolar documentos e petições.
“Prerrogativas não são meros direitos, elas não são opcionais ou discricionárias. Logo, não cabe ao órgão decidir se o advogado deve ou não ter atendimento diferenciado”, afirmou o presidente do Conselho Federal da OAB, Claudio Lamachia.
Para o procurador de defesa de prerrogativas do Conselho Federal da OAB, Charles Dias, o requerimento da entidade é também uma sugestão para conferir mais agilidade e eficiência nos atendimentos. “Um advogado que representa três segurados chega ao INSS e tem que retirar três senhas diferentes, para agendar três visitas. Seria muito mais descomplicado garantir que, em uma mesma visita, ele possa tratar de mais de um processo, de modo a facilitar as coisas à advocacia, ao segurado e ao próprio órgão.” Com informações da Assessoria de Imprensa do Conselho Federal da OAB.
Revista Consultor Jurídico, 15 de setembro de 2017
O fato de uma contratação entre Estado e prestador de serviço ter sido feito por licitação não afasta a necessidade de o governo fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista. Com esse entendimento, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve sentença que condenou o município de Serra (ES) a pagar verbas trabalhistas devidas a um trabalhador terceirizado.
Ao decidir, a relatora, ministra Maria Helena Mallmann, afirmou que o fato de a contratação entre as partes ter se dado por meio de licitação, sob a égide da Lei 8.666/1993, “não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público”. A defesa do trabalhador foi feita pela advogada Priscilla Cruz, do Campos, Dantas e Cruz Advocacia.
Para a ministra, ficou provado que o município não conseguiu provar que fiscalizou seu prestador de serviços, como a lei manda. “A relação de emprego é tutelada por normas de índole social, que, mesmo em nível constitucional, são hierarquicamente superiores àquelas administrativas ou organizacionais”, disse Mallmann.
O TST concordou com a decisão de segundo grau. A corte regional entendeu que o município apenas juntou documentos diversos, sem a previsão de bloqueio de verbas suficientes para pagamento dos direitos trabalhistas sonegados, inclusive, pagamento de salários e verbas resilitórias, o que não é suficiente para comprovar a preocupação da tomadora quanto à correta execução do contrato.
Revista Consultor Jurídico, 11 de setembro de 2017.
Falta de recolhimento do FGTS permite rescisão indireta de contrato de trabalho.
O Dever patronal de recolher o FGTS é grave o suficiente para garantir a rescisão indireta do contrato de trabalho em caso de descumprimento, conforme dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho. Assim entendeu, por unanimidade, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar ação movida por uma farmacêutica contra a maternidade na qual trabalhava.
Na reclamação, a trabalhadora alegou que a empregadora deixou de cumprir suas obrigações ao não recolher, por vários meses, o FGTS. O hospital admitiu a ausência de alguns depósitos, mas defendeu que o caso não autoriza o reconhecimento da rescisão indireta, pois procurou a Caixa Econômica Federal para parcelar a dívida.
O juízo da 1ª Vara de Brusque (SC) negou o pedido da trabalhadora por entender que a ausência dos recolhimentos, de maneira isolada, não é suficiente para justificar a rescisão indireta. Para o juiz de primeiro grau, a ruptura contratual poderia ser reconhecida caso o prejuízo direto pelo inadimplemento fosse comprovado, o que, segundo a sentença, não ocorreu.
O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) manteve a decisão, ressaltando que o acesso às parcelas em atraso só ocorreria quando o contato fosse rescindido nas hipóteses previstas na lei, como a demissão sem justa causa. No recurso ao TST, a farmacêutica sustentou que a decisão regional violou o artigo 483, alínea “d”, da CLT, reafirmando que a ausência do recolhimento do FGTS acarreta prejuízo ao trabalhador e autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho.
Para a 2ª Turma, mesmo havendo acordo de parcelamento da dívida entre a empresa e a Caixa Econômica Federal (CEF), órgão gestor do FGTS, o descumprimento da obrigação legal é suficiente para a aplicação da chamada justa causa empresarial, quando o trabalhador se demite, mas tem direito às verbas rescisórias devidas na dispensa imotivada.
O ministro José Roberto Freire Pimenta, relator, ao prover o recurso, ressaltou que o descumprimento do dever patronal de recolher o FGTS é grave o bastante para permitir a rescisão indireta. “O fato de a empresa ter parcelado o débito na CEF demonstra apenas o cumprimento de um dever legal, não servindo para justificar a continuidade do contrato de trabalho, ou para impedir a rescisão contratual e, assim, afastar a rescisão indireta”, concluiu.
Após a publicação do acórdão, foram opostos embargos declaratórios, ainda não julgados. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
Revista ConJur, 18 de setembro de 2017
O Conar não pode fazer sessões secretas, pois, por ser um órgão regulatório administrativo, deve seguir o preceito constitucional da transparência. Com esse entendimento, o juiz Marcelo Augusto Oliveira, da 41ª Vara Cível de São Paulo, concedeu liminar para reagendar um julgamento e permitir que os advogados de uma empresa de refrigerantes acompanhem o ato.
A ação chegou à Justiça paulista depois que o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária proibiu a veiculação de um anúncio da Dolly e não permitiu que os advogados da empresa acompanhassem o julgamento do recurso apresentado contra a decisão administrativa, marcado para esta quinta-feira (21/9).
A Dolly argumentou que a vedação era ilegal, ainda que o regimento interno do conselho defina, em seu artigo 36, parágrafo 3º, que “os debates e a votação serão realizados sem a presença das partes ou interessados, ressalvada, por dever de ofício, a permanência do Diretor Executivo”.
Segundo Oliveira, o Conar deve seguir todos os preceitos constitucionais, nesse caso, o da transparência. “No caso dos autos, como bem demonstrado, os procedimentos adotados pelo requerido não possuem transparência, além de violarem princípios básicos como direito ao contraditório e ampla defesa”, afirmou.
Revista Consultor Jurídico, 21 de setembro de 2017.
Por Gilberto Canhadas Filho e Fábio de Possídio Egashira
O Procon de São Paulo integra a Secretaria de Justiça e Defesa da Cidadania, sendo responsável pela coordenação e execução da política estadual de proteção aos consumidores. As sanções aplicadas pelo referido órgão têm por fundamento o poder de polícia administrativa, com o objetivo de defender os consumidores, considerados mais vulneráveis nas relações contratuais.
Nesse sentido, ao instaurar o auto de infração, o Procon-SP intima a empresa autuada a apresentar defesa ou a efetuar o pagamento de uma multa estimada com base na receita bruta da companhia.
Muitas vezes, o Procon-SP extrai a receita da empresa de algum site da internet e, se não houver impugnação na defesa apresentada, “(…) presumir-se-á aceita, pelo autuado, a receita mensal bruta estimada.” (parágrafo único do artigo 7º da Portaria Normativa 45/2015).
O Procon-SP, ao fixar a multa, ignora o fato de que a penalidade deverá ser graduada avaliando-se cumulativamente a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, conforma regra estampada no artigo 57 do CDC
Há o desprezo ainda da autoridade administrativa em relação ao fato de que diversas empresas, apesar de unidas por um mesmo CNPJ, possuem várias unidades autônomas de negócios dentro do grupo econômico, com produtos ofertados aos consumidores, em determinadas circunstâncias, completamente diferentes e em áreas distintas, cujo faturamento da unidade autuada, às vezes, pode corresponder de 3% a 5% da receita bruta da empresa.
Observe-se que a Portaria Normativa Procon 45/2015 (inciso II do artigo 7º combinado com o artigo 32) cria uma verdadeira limitação para quem resolver questionar a receita bruta estimada pelo Procon-SP, exigindo “(…) a apresentação de ao menos um dos seguintes documentos, ou quaisquer outros que os substituam por força de disposição legal:
I – guia de informação e apuração de ICMS – GIA, com certificação da Receita Estadual;
II – declaração de arrecadação do ISS, desde que comprovado o recolhimento;
III – demonstrativo de resultado do exercício – DRE, publicado;
IV – declaração de Imposto de Renda, com certificação da Receita Federal;
V – sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – DARF SIMPLES, com comprovante de recolhimento acompanhado do respectivo Extrato Simplificado”.
Como se vê, qualquer empresa detentora de apenas um CNPJ, e com várias unidades de negócios, nunca conseguirá comprovar a receita bruta da unidade autuada sem realizar uma prova pericial contábil para segregar as informações necessárias à apuração da referida receita. Em diversas oportunidades, na tentativa de comprovar a receita da unidade autuada, as empresas juntam aos processos administrativos as informações constantes do sistema contábil interno, mas tais documentos são absolutamente ignorados pelo Procon-SP.
O artigo 57 do CDC dispõe que uma das maneiras de graduação da multa é a vantagem auferida pela empresa. Ora, se a companhia possui dezenas de unidades autônomas de negócios, houve a autuação específica de determinado produto, como o Procon-SP pode considerar, para a aplicação da multa, a receita bruta de todo o grupo econômico?
Obviamente que essa atitude do Procon-SP pode e deve ser questionada judicialmente, com a finalidade de reduzir a multa aplicada, não apenas contestando a vantagem auferida pela autuada como demonstrando que a capacidade econômica não deveria ser o único critério a ser considerado pelo órgão autuante, já que a gravidade da infração consubstanciaria outro elemento a ser considerado para a fixação da penalidade.
O Procon-SP também não poderá deixar de avaliar se a empresa autuada é primária, o que reduziria em 1/3 a multa aplicada (alínea a do inciso I do artigo 34 da Portaria Normativa 45/2015), quantos consumidores foram atingidos pelo problema detectado na relação de consumo, se a infração foi local ou nacional, se a companhia autuada tomou providências imediatamente, readequando a problema do produto, entre outras medidas proativas da empresa em cada caso concreto.
Se a Portaria Normativa 45/2015 regulamentou e estabeleceu a forma de cálculo da multa para individualização da pena pecuniária, cujos critérios foram delimitados no artigo 57 do CDC, tal regulamentação deverá respeitar a Lei Federal, o que não vem acontecendo nas autuações administrativas do Procon-SP.
O Tribunal de Justiça de São Paulo tem se posicionado pelo recálculo das multas do Procon-SP, reduzindo em até 90% as penalidades aplicadas, considerando a razoabilidade e a proporcionalidade, a exemplo da Ap 1009311-14.2015.8.26.0053; 6ª Câmara Extraordinária de Direito Público do TJ-SP; Rel. Des. Rebouças de Carvalho, 4.10.2016; da Ap 1033188-80.2015.8.26.0053; 13ª C. Dir. Público do TJ-SP ;Rel. Djalma Lofrano Filho; 3.5.2017; da Ap 1005923-74.2013.8.26.0053; 2ª C. Dir. Público do TJ-SP; Rel. Carlos Violante;. 26.4.2016; da Ap 0007876-90.2013.8.26.0053; 2ª C. Dir. Público do TJ-SP; Rel. Carlos Violante; 11.4.2017; da Ap 0018630-91.2013.8.26.0053. Rela. Des. Cristina Cotrofe; 8ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, 4.2.2015; da AC 1016283-34.2014.8.26.0053. Rel. Venício Salles; 4.3.2015; 12ª C. Dir. Público do TJ-SP; e dos Embargos Infringentes 0249258-45.2007.8.26.01000/50001; 8ª C. Dir. Público do TJ-SP; Rel. Des. Rubens Rihl; 5.11.2014.
Dessa forma, as empresas não somente podem como devem questionar judicialmente as multas administrativas excessivas aplicadas pelo Procon/SP com base na Portaria Normativa 45/2015 e que violem o artigo 57 do CDC.
Revista Consultor Jurídico, 25 de setembro de 2017
Não é incomum, que empresas com restrições de crédito junto às instituições financeiras, se socorrerem das factorings.
São características das empresas de fomento mercantil, “a prestação continua e cumulativa de assessoria mercadológica e creditícia, de seleção de riscos, de gestão de crédito, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugada com a aquisição de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo.”
Esta definição foi aprovada na Convenção Diplomática de Ottawa-Maio/88 da qual o Brasil foi uma da 53 nações signatárias. Consta do art. 28 da Lei 8981/95, ratificado pela Resolução 2144/95, do Conselho Monetário Nacional, “in verbis”:
“Lei 8981/95 – art. 28 – A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de cinco por cento sobre a receita bruta registrada na escrituração, auferida na atividade. § 1º – Nas seguintes atividades o percentual de que trata este artigo será de: c) trinta por cento sobre a receita bruta auferida com as atividades de: c.4) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestações de serviços (factoring).”
Então o serviço prestado pela factoring nada mais é do que adquirir créditos de terceiros, mediante cessão de direitos. Para tanto, no ato da cessão, o valor pago ao faturizado (a empresa que tomou o crédito) sofre um deságio.
O deságio enfrentado pelo faturizado destina-se, entre outras finalidades, a compensar a assunção dos riscos pela empresa de factoring. Ou seja, a factoring, pode ser considerada uma venda a vista em que o vendedor, no caso, o cedente, recebe a respectiva importância ficando daí por diante o recebimento sob a responsabilidade da empresa de factoring.
Acontece que, quando as empresas procuram por esse serviço, não bastasse o deságio sofrido, ainda são obrigadas a assinarem notas promissórias, ou então se comprometem com um contrato onde é estipulado que, caso o título não seja quitado, deverá então o faturizado se responsabilizar pelo pagamento.
Ocorre que, tal atitude se mostra ilegal, haja vista o risco inerente ao contrato de factoring.
A operação de factoring, face à elevada comissão cobrada pelo faturizador, distingue-se da operação bancária do desconto de títulos, razão porque o faturizador assume o risco do não pagamento pelo devedor dos títulos negociados.
A emissão de promissória, com expressa menção de que destina-se a garantir o pagamento do devedor do título negociado, representa artifício contornador da irresponsabilidade do faturizado, sem eficácia na relação faturizador-faturizado,
Importante destacar que, às empresas de factoring é vedada a prática de operação privativa das instituições financeiras ou bancárias, nos termos da Resolução 2.144 de 22/02/1995, do Banco Central do Brasil.
Portanto, concluímos pela total ilegalidade dos contratos de transferência de títulos com garantias, ante o eventual inadimplemento do comprador, cliente do faturizado
Muito se fala sobre o super aquecimento do mercado imobiliário brasileiro. Basta uma simples volta pelas cidades para se deparar com inúmeros lançamentos de empreendimentos residenciais e comerciais.
Com o aumento da demanda no mercado, muitas construtoras não conseguem concluir a obra dentro do prazo previsto no contrato, gerando inúmeros aborrecimentos para os seus adquirentes, o que acaba transformando o sonho da casa própria em um verdadeiro pesadelo.
O atraso na entrega das chaves gerou uma multiplicação de ações na Justiça contra as construtoras e incorporadoras, pleiteando indenizações pelos danos morais e materiais.
Os danos materiais que podem ser exigidos pelo consumidor que está diante de uma situação de atraso na entrega do seu imóvel, são baseados nos prejuízos financeiros por ele experimentados.
Há situações em que o consumidor, privado do direito de uso do seu imóvel, acaba que arcando com o pagamento de mais meses de alugueis, o que não estava previsto no seu orçamento. Em outras, muitas vezes por se tratar do primeiro imóvel do casal, há toda uma expectativa na entrega do empreendimento dentro do prazo acordado, o que inclusive influencia na escolha da data do casamento.
Cabe ao consumidor lesado, procurar um advogado e pleitear a indenização proporcional ao prejuízo sofrido. O judiciário analisará o caso de forma individualizada, o que torna muito importante que o consumidor guarde toda documentação que comprove cada um dos seus prejuízos financeiros, como por exemplo, os recibos com o dispêndio de alugueis.
Uma dúvida freqüente entre os consumidores, diz respeito ao juros e às multas que estão previstas no contrato. Todo contrato de compra e venda de imóvel prevê uma série de multas e aplicação de juros caso o adquirente venha a atrasar alguma parcela do avençado.
Mas o que muitos contratos não prevêem é uma penalidade à construtora e incorporadora, caso a obra não seja entregue no prazo.
Nestes casos, já há entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, de que o atraso injustificado na entrega da obra gera direito aos adquirentes de receberam uma indenização por lucros cessantes, até que a obra seja concluída, equivalentes ao valor que ele eventualmente receberia caso alugasse o imóvel.
Na prática, esses valores variam entre 0,5 e 1% do valor corrigido do contrato.
Ainda que o atraso na obra seja por culpa exclusiva da construtora, o saldo devedor a ser pago pelos consumidores na entrega das chaves, aquele em que geralmente se busca o financiamento bancário, continua a ser corrigido mensalmente pelo INCC, gerando um generoso aumento mensal da dívida.
Nestes casos se é necessário buscar a justiça requerendo que o saldo devedor deixe de ser corrigido por este índice, devendo sofrer apenas atualização monetária. Em geral, o judiciário vem aceitando que a correção do saldo residual, após o decurso de prazo de tolerância para entrega da unidade, seja pela aplicação do IGP-M.
Por fim, caso o consumidor queira desistir da compra do imóvel devido ao atraso injustificado na obra, poderá pedir a devolução das parcelas pagas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios. Ressalta-se que os valores deverão ser pagos à vista e não de forma parcelada, como entendem algumas construtoras.
Assim, se você é um adquirente de uma unidade e o prazo para entrega das chaves a muito já se esgotou, não deixe de procurar um advogado para pleitear seus direitos. Nós do Coppini Advogados Associados teremos prazer em atendê-lo, contando com uma equipe especializada no assunto.
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